企业招聘大学毕业生误区诊断

33 · 发表于 2006-11-16 12:22:57

2007年应届大学毕业生的招聘已经拉开序幕。作为企业引进及储备人才的重要渠道之一，招聘大学毕业生往往是企业人力资源部需要关注的问题。但是，我们在招聘大学毕业生时，常常在就业协议与劳动合同的关系如何、试用期与见习期有何差异、违约金如何约定、培训如何安排等方面步入法律误区，为以后产生劳动争议留下了隐患。

特邀佳宾：

著名劳动法专家，劳动法苑北京律师团、江三角律师事务所北京事业部主任贾富春律师；中英人寿保险有限公司人力资源部经理庞飞女士；《计算机世界》员工关系培训经理雷艳红女士。

能否在见习期解除劳动合同

王某2005年7月硕士研究生毕业以后应聘到一家国有企业工作。当时签订了劳动合同，约定劳动合同期限3年，见习期1年，同时还约定，如果发现王某在见习期内不符合录用条件，企业可以依据《劳动法》的规定解除与王某的劳动合同。

2006年6月，企业对王某等10名大学毕业生进行了考核。考核结果显示，王某不能胜任本职工作，企业随即解除了与王某的劳动合同。王某同意与企业解除劳动合同，但要求支付1个月的工资作为经济补偿金，另支付1个月的工资作为企业未提前30天通知的代通知金。企业不同意王某的要求，认为解除与王某的劳动合同符合当初关于见习期内解除劳动合同的约定。

企业的说法是否合理？王某的请求能否得到支持？

庞飞：企业的说法有问题，混淆了试用期和见习期的区别。《劳动法》第25条第（一）项规定劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位可以解除劳动合同，但并没有赋予用人单位以见习期内不符合录用条件可以解除劳动合同的权力。见习期与试用期是两个不同的概念，因此，企业与王某关于“在见习期内如果企业发现王某不符合录用条件，企业可以依据《劳动法》的规定解除与王某的劳动合同”的约定本身就有问题。如果是在试用期内，企业只要能证明王某不符合录用条件，就可以解除劳动合同而且不需要支付经济补偿金。但在见习期内，解除劳动合同的条件和补偿则与其他时候没有太大的区别，应该符合的条件还要满足，该给的经济补偿金也要依法支付。在这个案例中，王某虽然是在见习期内，与企业也有相关约定，要求企业支付经济补偿金和代通知金应该能够得到支持。

雷艳红：我们逐一分析企业解除与王某的劳动合同的两个理由。第一，企业与王某关于见习期内解除劳动合同的约定。正如庞经理的分析，这个约定是有问题的。见习期是行政事业单位人事制度的概念，试用期是《劳动法》的概念，不能简单地套用试用期的规定解决见习期的问题，因此，企业的理由不成立。第二，王某经过考核被证明不能胜任工作，但根据《劳动法》的规定，以此为理由解除与王某的劳动合同需要支付经济补偿金。至于代通知金，在不同的地方有不同的规定，北京市没有明确规定。

贾富春：在这个案例中，企业混淆了两个概念。

一是忽略了见习期与试用期的区别。见习期是对应届大学毕业生进行业务适应及考核的一种制度。严格说来，它并不是劳动合同制度下的概念，而是行政事业单位人事制度下的做法。在实行劳动合同制度后，见习期并没有被废除，而是与试用期共同存在。这在一些国有企业仍是很常见的现象。在实际操作中，有的企业很容易忽略两者的区别，比如案例中的情形。如果王某是在试用期内不符合录用条件，企业解除与王某的劳动合同是没有任何问题的，而且不需要支付经济补偿金。但如果在见习期内，即使王某不符合录用条件，企业也不能轻易解除劳动合同。如果王某同意解除劳动合同，企业需要支付经济补偿金。

二是混淆了“不符合录用条件”与“不能胜任本职工作”。这两种解除劳动合同的理由在解除劳动合同时有不同的条件要求和后果。以“不符合录用条件”解除员工的劳动合同，根据的是《劳动法》第25条第（一）项，必须是试用期，也不需要支付经济补偿金；以“不能胜任本职工作”解除员工的劳动合同，根据的是《劳动法》第26条第（二）项，必须是员工经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任，企业才可以解除员工的劳动合同。当然，像本案例中，王某自己同意解除劳动合同也是可以的，但这种情况下必须支付经济补偿金。因此，企业在见习期内以王某不能胜任工作而解除劳动合同，需要支付经济补偿金。

33 · 发表于 2006-11-16 12:23:18

提前离职是否应承担责任

2004年6月份，大学毕业生肖某在毕业前与外商投资企业A公司及母校签订了就业协议。协议约定，肖某毕业后到A公司上班，签订不少于3年期限的劳动合同，违约金5万元。7月份，肖某毕业后到A公司报到上班，双方签订了3年期限的劳动合同。2005年8月25日，肖某因考研，书面通知A公司解除劳动合同。9月25日，肖某离职。10月10日，肖某接到劳动争议仲裁委的应诉通知书。原来，A公司要求肖某按照就业协议中关于提前离职的约定支付5万元的违约金。

A公司的请求能否得到支持？

庞飞：这个案例的关键在于确认两个问题。首先要确认就业协议与劳动合同的关系问题。签订劳动合同后，就业协议的约定是否仍然有效呢？我想应该是有效的，毕竟是双方协商一致达成的协议。其次是违约金的性质问题。是要求肖某支付解除劳动合同的违约金呢？还是肖某没有服务3年的违约金呢？如果是前者，肖某已经签订了劳动合同，就业协议的违约金约定就失效了；如果是后者，肖某提前解除了劳动合同，还是需要按照就业协议的约定支付违约金的。不过我觉得违约金的约定应该合理。我们一般是赔偿1个月的工资，像案例中赔偿5万元，对大学毕业生来说有些多了。

肖某是应该支付该违约金的，但赔偿多少，可以与企业协商一下，看是否能适当减少。

雷艳红：同意庞经理的观点。虽然按照有关规定，劳动合同一经签订，原就业协议丧失效力，但如果就业协议约定的内容与劳动合同的内容有互补性，应该还是依然有效的。比如，就业协议约定了提前解约的违约金，劳动合同中如果没有对此约定，就业协议中的约定应该仍然有效；如果劳动合同与就业协议附件内容矛盾，以劳动合同为准，比如，就业协议约定提前解约的违约金为5000元，劳动合同中的约定为10000元，则应以劳动合同的约定为准。

贾富春：两位分析得很对。从法律角度讲，这个案例涉及到两个问题。首先是就业协议与劳动合同的关系问题。正如雷经理所分析，就业协议中涉及的劳动者的权利、义务的内容，如果后来签订的劳动合同有约定，应该根据劳动合同的约定处理；如果后来签订的劳动合同没有约定，则可以根据就业协议的约定处理。其次是企业招聘大学毕业生时约定违约金的问题。违约金应该约定多少？国家的政策有限定，只是不同的地方规定不同。还要考虑肖某是否是在试用期内提出解除劳动合同的，案例没有明确说明这一点。如果是在试用期内提出解除劳动合同，肖某即使与原用人单位约定了违约金，也不需要支付。

未签服务期协议是否支付培训费

大学毕业生甲毕业后应聘到乙公司工作。双方未签订劳动合同，只是口头约定甲的月工资11000元，在产品开发岗位工作。半年后，乙公司觉得甲是可造之材，将甲派往国外培训。出国前，乙公司与甲签订了5年的服务期协议，约定如果甲提前解除劳动合同，除了全额赔偿培训费，还需支付10万元违约金。

甲学成回国，技术能力显著提高。半年后，甲通过猎头公司找到了待遇更好的丙公司。在履行了提前30天通知的义务后，甲从乙公司离职到丙公司。不久，乙公司将甲诉至劳动争议仲裁委员会，要求甲支付违约金10万元、培训费30万元，共计40万元。

乙公司的请求能否得到支持？

庞飞：要从两个方面考虑乙公司的请求能否得到支持。一个是支付10万元违约金问题。既然甲与乙公司签订了服务期协议，有明确约定，就应该按照约定支付违约金；另一个是30万元培训费问题，这应该属于甲给乙公司造成损失的范围，我想应该赔偿。至于赔偿多少，要看双方的约定。如果没有约定，就应该根据实际支付的培训费，然后考虑甲已经服务的年限。

雷艳红：同意庞经理的观点。乙公司要求甲支付10万元违约金是合理、合法的，因为双方之间签有服务期协议。对于培训费，乙公司是有权要求甲赔偿的。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条规定了劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同时应赔偿的损失，其中包括用人单位为劳动者支付的培训费用。但是，乙公司要求甲全额赔偿30万元的培训费是欠妥的。毕竟甲回来后也为乙公司服务了半年，赔偿费应该适当减少。

贾富春：从法律的角度分析，这涉及到两个问题。其一，涉及到培训费的计算问题。原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第3条明确约定了培训费问题，“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付”。

案例中，从双方签订服务期协议开始计算，服务期5年，甲已经为乙公司服务了1年，培训费应当减少6万元，即甲仍需支付培训费24万元。但乙公司究竟有权要求甲赔偿多少，还牵涉到违约金与赔偿金的竞合问题。两者可以同时约定，但存在一个“补差”的关系，即违约金高于赔偿金的适用违约金，而违约金低于赔偿金的，先用违约金，不足赔偿部分仍需要赔偿。因此，在该案例中，乙公司只能要求甲支付10万元的违约金以及14万元的培训费，共计24万元。

另外需要提醒的是，为了更好地维护包括大学毕业生在内的员工试用期内辞职的权利，根据《劳动法》的规定，如果员工在试用期内，违约金和培训费都不需要支付。

出处：中国劳动保障报

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